منابع آزمون وکالت

آزمون قضاوت

آزمون وکالت

منابع آزمون وکالت 94

منابع کارشناسی ارشد حقوق
منابع آزمون سردفتری
کاملترین وبلاگ حقوقی
 .. 
  
  
 منوي اصلي
لينکهاي سريع


زمانبندی آزمونهای سال 95




تبلیغات



شبکه ویدیویی

شبکه ویدویی


 موضوعات

راهنمای موفقیت در آزمون وکالت(٩)

راهنمای مطالعه منابع آزمون وکالت(۸)

کارشناسی ارشد حقوق(۸)

آزمون وکالت(٥)

منابع آزمون وکالت(٥)

امیر علی جلیلی(٥)

مجموعه کامل آرای وحدت رویه(٥)

آزمون وکالت 93(٤)

اعلام نتایج آزمون وکالت(٤)

آرای وحدت رویه(٤)

ترمینولوژی حقوقی(۳)

نظریات مشورتی(۳)

راهنمای انتخاب رشته کارشناسی ارشد حقوق(۳)

قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر(٢)

همه اخبار حقوقی(٢)

آزمون وکالت 95(٢)

وازگان حقوقی(٢)

دیولانعالی کشور(٢)

ظرفیت کانون های وکلا(٢)

قوانین جدید موثر آزمون وکالت(٢)

برنامه ریزی برای آزمون وکالت 3(٢)

واژگان حقوقی(٢)

بانک قانون(٢)

آزمون قضاوت(٢)

کانون وکلا(٢)

حقوق مدنی(٢)

رای وحدت رویه(٢)

اخبار حقوقی(٢)

قانون تجارت جدید(٢)

فایلهای صوتی حقوق(٢)

راهنمای انتخاب گرایش کارشناسی ارشد حقوق(٢)

دانلود سوالات آزمون قضاوت 93(۱)

قوانین دستنویس(۱)

قوانین شرح در متن(۱)

قوانین درون نویسی شده(۱)

شرح نگتری درون ماده ای(۱)

پاسخنامه آزمون قضاوت 93(۱)

تحلیل سوالات مدنی(۱)

کارت ورود به جلسه آزمون وکالت(۱)

کارت ورود به جلسه آزمون وکالت 93(۱)

ثبت نام کارشناسی ارشد و دکتری حقوق دانشگاه آزاد(۱)

اعلام نتایج آزمون وکالت 93(۱)

زمان اعلام نتایج آزمون وکالت(۱)

کلید سوالات آزمون وکالت 93(۱)

کلید سوالات آزمون وکالت(۱)

کارت ورود به جلسه ارشد 94(۱)

دستنویس قانون مدنی(۱)

راهنمای جامع داوطلبان آزمون وکالت(۱)

درسهایی از بزرگان حقوق ایران(۱)

دستنویس قانون ثبت(۱)

منبع حقوق ثبت مشاوران(۱)

حقوق ثبت برای اختبار(۱)

آزمون سردفتری 94(۱)

آزمون مشاوران(۱)

آزمون مشاوران 94(۱)

منابع آزمون مشاوران(۱)

علل عدم موفقیت در آزمون وکالت(۱)

ناشران حقوقی(۱)

موسسات آموزشی حقوق(۱)

آموزش پیشرفته حقوق مدنی(۱)

تذریس صوتی حقوق مدنی(۱)

کمپین تجلیلی از دکتر محمد حسین شهبازی(۱)

کارت ورود به جلسه آزمون مشاوران(۱)

کتابخانه دیجیتال تخصصی حقوق(۱)

دانلود رایگان کتب حقوقی(۱)

برنامه ریزی برای آزمون وکالت 93(۱)

تصویب لایحه تجارت(۱)

لایحه تجارت(۱)

تغییرات و نوآوریهای لایحه قانون تجارت(۱)

آشنایی با قانون جدید تجارت(۱)

تکلیف قانون تجارت در آزمون وکالت(۱)

قانون جدید آیین دادرسی کیفری(۱)

آیین دادرسی کیفری جدید(۱)

بانک سوالات حقوقی(۱)

سوالات فراگبر حقوق(۱)

مجموعه سوالات آزمون وکالت(۱)

منابع متون حقوقی(۱)

منابع متون فقه(۱)

منابع دروس عمومی ارشد حقوق(۱)

تکنولوژی فکر دکتر آزمندیان(۱)

منابع کارشناسی ارشد حقوق(۱)

متون فقه(۱)

راهنمای داوطلبان آزمون وکالت(۱)

حقوق تجارت(۱)

آیین دادرسی کیفری(۱)

قانون تجارت(۱)

جرم سیاسی(۱)

منابع آزمون سردفتری(۱)

آزمون سردفتری(۱)

لایحه آیین دادرسی کیفری(۱)

آزمون وکالت 96(۱)

اساتید حقوق(۱)

آئین دادرسی کیفری(۱)

مجموعه قانون(۱)

مرکز امور مشاوران(۱)

متن کامل قانون مدنی(۱)

مواد اصلاحی قانون آیین دادرسی کیفری جدید(۱)

نظریات مشورتی بهار 94(۱)

قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394(۱)

قانون جدید نحوه اجرای محکومیت‌های مالی(۱)

منابع آزمون وکالت 95(۱)

آخرین اخبار آزمون وکالت(۱)

متن سوالات آزمون وکالت ۱۳۸۷(۱)

تدریس صوتی اساتید حقوق(۱)

کانال اطلاع رسانی آزمون وکالت در تلگرام(۱)

راهنمای انتخاب کانون مناسب(۱)

ثبت نام آزمون کارآموزی وکالت سال 1394(۱)

ثبت نام آزمون وکالت سال 1394(۱)

ثبت نام آزمون وکالت سال 94(۱)

تعداد داوطلبان آزمون وکالت 94(۱)

تعداد شرکت کنندگان آزمون وکالت(۱)

تعداد شرکت‌کنندگان آزمون وکالت 94(۱)

آزمون سر دفتری(۱)

اخبار آزمون قضاوت(۱)

اخبار کارشناسی ارشد حقوق(۱)

ادبیات فارسی در آزمون وکالت(۱)

کارشناسی ارشد حقوق 95(۱)

تدریس صوتی متون فقه(۱)

دانلود متون فقه(۱)

دانلود شرح لمعه(۱)

قانون اصلاح موادی از قانون انتخابات مجلس شورای اسل(۱)

لیست نشریات مورد قبول اداره کل دانش ‏آموختگان(۱)

قوانین خاص(۱)

آزمون قضاوت 95(۱)

آغاز ثبت نام آزمون وکالت 95(۱)

ثبت نام آزمون وکالت 95(۱)

آخرین اخبار راجع به حقوق(۱)

دکتر کمحمد علی اردبیلی(۱)

نوآوری‌ها و عقب‌گردهای آیین دادرسی کیفری جدید(۱)

نوآوری‌های آیین دادرسی کیفری جدید(۱)

آخبار آزمون وکالت(۱)

اخبار آزمون وکالت 94(۱)

نتایج مشاوران حقوقی(۱)

نتایج آزمون مشاوران(۱)

آگهی آزمون وکالت 93(۱)

زمان برگزای آزمون وکالت 93(۱)

آخرین اخبار حقوقی(۱)

آزمون کارشناسان رسمی دادگستری سال 93(۱)

ثبت نام آزمون وکالت 93(۱)

تمدید ثبت نام آزمون وکالت(۱)

آزمون وکالت 94(۱)

 

آرشيو ماهانه
٢٠٠٠/٧/۸
۱۸٠۱/٦/٢٠
۱۸٠٠/٤/٢٧
۱۸٠٠/٤/٢٠
۱٦٩٩/۱٢/٢٩
۱٦٠٠/۳/۱۳
۱٦٠٠/۱۱/٢۸
۱٥٠٠/۱٢/٢
۱٥٠٠/۱۱/٢٥
۱٥٠٠/۱٠/٢٠
۱٤٩٥/٤/۱۳
۱٤٩٤/٧/٢٠
۱٤٩٤/٦/۱٦
۱٤٩٤/٥/٥
۱٤٩٤/٤/۱٥
۱٤٢۳/۱۱/۳٠
۱٤۱٠/۳/۳
۱٤۱٠/۱۱/٤
۱٤۱٠/۱٠/٢٠
۱٤٠٩/۳/٤
۱٤٠٩/۱۱/٥
۱٤٠٩/۱٠/٢۸
۱٤٠۸/۱۱/٧
۱٤٠٧/۱۱/۱
۱۳٩٩/٢/٦
۱۳٩٩/۱۱/٤
۱۳٩٥/٤/۱۳
۱۳٩٥/٢/۱۱
۱۳٩٥/۱٢/٧
۱۳٩٤/٩/۱٤
۱۳٩٤/۸/٩
۱۳٩٤/۸/۳٠
۱۳٩٤/۸/٢۳
۱۳٩٤/٧/٤
۱۳٩٤/٧/٢٥
۱۳٩٤/٧/۱۸
۱۳٩٤/٧/۱۱
۱۳٩٤/٦/٧
۱۳٩٤/٦/٢۱
۱۳٩٤/٤/٢٠
۱۳٩٤/٤/۱۳
۱۳٩٤/۳/۳٠
۱۳٩٤/۳/۱٦
۱۳٩٤/٢/٥
۱۳٩٤/٢/٢٦
۱۳٩٤/۱٢/۱
۱۳٩٤/۱٠/٢٦
۱۳٩٤/۱٠/۱٩
۱۳٩۳/٩/۸
۱۳٩۳/٩/٢٩
۱۳٩۳/٩/٢٢
۱۳٩۳/۸/۳
۱۳٩۳/۸/٢٤
۱۳٩۳/۸/۱٧
۱۳٩۳/٦/٢٩
۱۳٩۳/٦/۱٥
۱۳٩۳/۱٠/٦
۱۳٩۳/۱٠/٢٧
۱۳٩۳/۱٠/۱۳
۱۳٩۳/۱/٩
۱۳٩٢/۱٢/٢٤
۱۳٩٢/٥/۱٩
۱۳٩٢/۱۱/٥
۱۳٩٠/۸/٢۸
۱۳٩٠/۸/٢۱
۱۳٩٠/٧/٩
۱۳٩٠/٧/٢۳
۱۳٩٠/٢/۳۱
۱۳٩٠/٢/۱٧
۱۳٩٠/٢/۱٠
۱۳٩٠/۱۱/۸
۱۳٩٠/۱۱/٢٩
۱۳٩٠/۱۱/٢٢
۱۳٩٠/۱۱/۱
۱۳۸٧/٤/۱٥
۱۳۸٥/٤/۱٠
۱۳۸٥/۱۱/٧
۱۳۸٤/٥/۱٥
۱۳۸٤/٤/٢٥
۱۳۸٤/٤/۱۸
۱۳٧٦/٦/٢٩
۱۳٤٧/۸/٢٥

       لينک دوستان


کتابها

 


 

جهت دریافت آخرین اخبار آزمون وکالت ارسال عدد 3 به سامانه 50004333054440









 اصل آزادی قراردادی (دکتر کاتوزیان)
اصل آزادی قراردادی

مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می کرده اند و عقد صلح در مقام
معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود این، بنظر می رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.


نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می شود:
۱ ـ اشخاص می توانند قرارداد را، زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این
راه است که می توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.


۲ ـ عقد با تراضی واقع می شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.
۴ ـ اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و دیگران از آن سود و زیان نمی برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.


حدود آزادی اراده
گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می سازد. چنانکه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».


در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فکر قوت می گیرد که، هر گاه در اثر حادثه ای پیش بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی کند. همچنین، پیشنهاد شده است که، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شکنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد.
این دگرگونی ها باعث شده است که گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است که «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است که در آغاز اسباب و مبانی محدود کننده اراده را بررسی کنیم و پس از آن به انواع محدودیت ها بپردازیم:


گفتار نخست ـ عوامل محدود کننده آزادی
اقسام این عامل ها

گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می سازد یکی از این سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه.
باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه، برای تمیز قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر کرده است و همگان پذیرفته اند که همه ضرورتهای اجتماعی را نمی توان در قوانین جستجو کرد. پس، با توجه به همه ارتباط ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی کرد:


۱ ـ قانون
لزوم تشخیص قوانین امری
چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می داند و حاکمیت اراده را نمی پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می افزاید، چندان که به عنوان قاعده می توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می خواهد آنچه را عادلانه و مفید می داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تکمیلی» دارد.


برای مثال، احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می توان سقوط تمام آنها را شرط کرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعیین مسکن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است.
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.


ضابطه تشخیص
در فقه نیز برای تمیز«حق و حکم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه های گوناگونی برای آنچه در حکومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نکرده است بدست داده اند . ولی، چون خواسته اند قاعده
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حکومت اراده بیابند، در مصداق های قواعد اختلاف کرده اند و بحث ها چنانکه باید به نتیجه نرسیده است.
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده ای عام و روشن ناتوان مانده اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده اند. بدین ترتیب که، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تکمیلی شمرد.


اشکالی که نویسندگان با آن روبرو شده اند ناشی از نقص پژوهش ها نیست، بلکه طبیعت موضوع آن را ایجاب می کند. زیرا باید مصالحی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم تر انتخاب گردد و این کاری است که قاعده بر نمی دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانکه اخلاق نیز به آرامی دگرگون
می شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب ها یکسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان ها در آن اثر می گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می توان انتظار داشت که قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حکومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد.


تحلیل بحث و راه حل استقرایی
فرض این است که همه قوانین کم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتکارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می شود و تمام اشکال در این پرسش خلاصه می شود که آیا مصلحتی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟
پاسخ این پرسش را نمی توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده ای کلی بدست آورد. باید، بجای کلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانونگذار در هر مورد کدامیک از این دو مسلحت را والاتر می دیده است.
در این کاوش، که زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می گیرد، در واقع کارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می دهد بازتاب افکار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است که از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می گذارد و بیشتر معلوم های ذهنی او را اصول حقوقی تشکیل می دهد، به ویژه که از نظر شغلی نیز ناچار است که بنام اجرای قانون حکم دهد و از بند این اصول آزاد نیست.
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش های اجتماعی در حقوق کنونی ما وضعی را بوجود آورده است که دیگر نمی توان به هیچیک از اصول امری یا تکمیلی بودن قوانین اعتماد کرد. به همین جهت، آنچه را که از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می شود، به عنوان راهنما بررسی می کنیم:


الف ـ غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می کند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی کند و در غالب موارد هدف محدود کردن مالکیت است. یعنی، در زمینه محدود کردن حق مالکیت، قواعدی که وضع شده امری است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. لیکن، درباره قراردادهای مالی، کمتر به قوانین امری برخورد می شود و اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می سازد.
برعکس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نکاح دائم نمی توان تکلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد .



اماره های امری بودن قانون
در کنار اصولی که از راه استقراء درباره امری یا تکمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره ای از اماره ها را نیز باید نام برد که به طور خاص می تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می سازد.
یکی از این نشانه ها لحنی است که قانونگذار در بیان احکام خود بکار می برد. برای مثال، آوردن واژه هائی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در
امری بودن حکم دارد، در حالی که کلمه «می تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی بکار می رود. دو اماره زیر نیز از نشانه های بارز قوانین امری است:
۱ ـ احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می دهد که قانونگذار نمی خواسته است امکان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد.
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده کلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری که به حکم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی توان بر خلاف مفاد آن توافق کرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیک در معاوضه ها باشد و از نتایج قصد مشترک دو طرف به حساب آید، قاعده ای است تکمیلی. زیرا، دو طرف می توانند اعلام کنند که آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط کرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست.


۲ ـ قواعدی که هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امکان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حکومت عقد بر حقوق کسانی است که در انعقاد آن دخالتی نداشته اند.


قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممکن است ادعا شود که تنها به استناد حکم صریح قانون می توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری کرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است که، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حکم کرد.
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است که ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است که همه پای بند به گفته ها و پیمان های
خویش باشند و این پندار از میان برود که، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می توان خلاصه کرد که «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است، چگونه می توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهیم دید که نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی که در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می دهد که مقصود از تنظیم ماده ۱۰ این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانکه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تکرار نشده و به طور مطلق آمده است که :«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قانون نباشد» .


درست پنداشتن قراردادهایی که با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می آورد. برای مثال، در هیچیک از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است که قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی که از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می آید که مباح شناختن این اقدام با حکم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است.


۲ ـ نظم عمومی
مفهوم نظم عمومی
با آنکه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می شود ،
ظاهر این است که نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق کنونی مرسوم ساخته اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح
عبارت های گوناگون بکار برده اند . ولی، در تعریف ها ارتباط نظم عمومی با منافع
و مصالح جامعه آشکارا به چشم می خورد و تنها نقطه مشترک بین تمام آنها است.
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت کند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می گویند قاعده ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است که آن قاعده در شمار اصولی است که مسیر حرکت دولت را در این راه تعیین می کند. طبیعی است که در جامعه ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند که با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یکی از مهم ترین اوصاف نظم عمومی، می توان گفت، نظامی است که رعایت آن به پیروی همگان وابسته است.


اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی که به آن استناد می شود یکسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است.
ولی، هنگامی که در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است:
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند .



ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان های گذشته نیز حکمروایی می کند و فوری اجرا می شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته اند.


همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می شود که خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی کند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می شود که مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده ۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی کند و در محاکم ایران صحت و بطلان این نکاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند که بر طبق قوانین ملی آنان نیز نکاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد.
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست که در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی خورد. زیرا، می دانیم که نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه ای که برای محدود ساختن
اراده کفایت می کند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی کافی نیست.
با وجود این، نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود، مقصود این است که چون اجرای قاعده ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حکومت می کند. منتها، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد، با مصالحی که در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می گردد. یکسان نیست و به همین جهت می توان گفت: نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه های گوناگون دارد.



۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی:
ماده ۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در کنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می آورد و می گوید :«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می آید که بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنکه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یکی از مبانی مهم حقوق دانست.


گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر،
که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس، احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه ای می یابد که، در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.
با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می زند و هیچگاه حقوق نمی تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ».



تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت هایی که در جامعه ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه های فراوانی از سنت ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز
به تجربه در می یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم های مذهبی است و هیچ منصفی نمی تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنانکه، امروز در کشور ما، هاله ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می نامیم سایه افکنده است.
مذهب نیز به مرور زمان با سنت های ملی در می آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می کند و آرمان های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم های مذهبی و داوری های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟


دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.


قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می دهد یا می فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.


مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می دانند.
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می شویم که ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست


اندازی به مال دیگران و ده ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه های اخلاقی
و مذهبی دارد و همه مصداق های آن را در قوانین نمی توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی که بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد.


گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی


از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می آید:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی که مایل به آن است خودداری کند.
۲ ـ هر کس آزادانه می تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است.
گفته شد که اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است که هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر
توانا حمایت کنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین کنند.
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می توان به دو گروه تقسیم کرد: ۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی کامل دارند، ولی نمی توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی که، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حکم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می شود که تنها صورت قراردادی دارد و متکی به رضای او نیست.



۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها
جلوه های محدودیت اراده
حدودی که برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد
قرارداد محدود می سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می شود که راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است که این دو مانع جداگانه بررسی شود:


الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی:
در این محدودیت ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می شود که قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع کرده، یا به اصطلاح پاره ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .


در کلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره ای از آنها اشاره می شود: مانند اینکه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدیر شرکت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نمی توان به کسی که به عنوان وکیل در دعوی شرکت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وکالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیک آنان نمی توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) .
هیچیک از کارکنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل که جنبه تجارت داشته باشد شرکت کند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸).


ماهیت حقوقی این محدودیتها


این گونه محدودیت ها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یکی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی که ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی که قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین که زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می کند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی که مبنای این گونه محدودیت ها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی کسی است که ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می تواند معامله را به حساب و نام او منعقد کند، ولی با هیچ تمهیدی نمی توان اثر محدودیت های قانونی را از بین برد.
پس، باید گفت، محدودیت هایی که از این سنخ مقرر می شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی است .



محدودیت های ناشی از قرارداد
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان هایی که بسته اند ممنوع از انجام معامله می شوند: مانند اینکه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملک کرده است محروم می ماند، یا در اساسنامه شرکت تجارتی می آید که سهام فقط به سایر شریکان قابل انتقال است، یا مالکی ضمن اجاره دادن مالک خود متعهد می شود که دکان های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد....
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی که بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان های
محدود کننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده اند .


این نظر قابل انتقاد است و محدودیت های قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاکمیت اراده کسی است که شرط به زیان او مقرر می شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.


ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم
بر طبق اصل حاکمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورت های زندگی در اجتماع همه را کم و بیش ناچار از انجام پاره ای معامله ها می سازد. تقسیم کارها در تمدن امروز هر کس را ناگزیر می کند که، برای تأمین نیازمندی های خویش، پیمان های گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه ها ببندد.
درست است که هیچکس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می شود. پس، به طور عادی کسی توانایی حفظ آزادی کامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمان ها می سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیکاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می کند که امکان خودداری از آن تنها به پندارها می رسد. زیرا، کار کردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمان ها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در کار نکردن است.


وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می دهد که در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی پذیرد، در حالی که فردگرایان و پیروان حاکمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید
ندارند.
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم کند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاکم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی که باید مال ودیعه را حفظ کند توافق نکنند، حاکم به جای آنان تصمیم می گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را که از توافق درباره آن امتناع کرده اند بر ایشان تحمیل می کند.
مثال های دیگر: در صورتی که شریکان تراضی در تقسیم نکنند، حاکم به قید قرعه سهام را معین می کند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی که باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نکنند، شخص مزبور از طرف حاکم معین می شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب کارشناس توافق نکنند، دادگاه کارشناس را به قید قرعه معین می کند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).


اجبار مستقیم
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه ای که پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولت ها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود کنند و اشخاص را ناگزیر به شرکت در قراردادهایی سازند که تمایلی به آن ندارند. در حقوق کنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمان های مفید و ضروری بکار می رود.
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری که در انعقاد آن اعمال می شود، می توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار کسانی که ارزاق عمومی را احتکار کرده اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی که از طرف
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی).


۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادی اراده در قانون مدنی
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می کند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست که، هر جا قانون حکم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاکم می تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اینها.
ولی، در حقوق کنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی که برای اصل آزادی قرار دادی معین می شود، گروهی از عواملی است که بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می سازد و گاه نیز در عمل از بین می برد.
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاکمیت اراده اینست که هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره ای از نویسندگان ، تعهدهای
ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی آوریم.


انواع محدودیت ها
محدودیت هایی که در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینکه هدف شمردن تمام آنها باشد، می توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی.


حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها که رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه های خاصی در آمده است که هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست که از بستن عقد خودداری کنند. ولی، همین که در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه های پیش ساخته قوانین برگزینند.
برای مثال، در قانون کار، و آئین نامه هائی که مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت کار و طرز تعیین دستمزد برای کارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات کارگر و راه حل اختلاف بین کارگر و کارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتکار کارگر و کارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می شود، چنانکه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینکه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...»
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد.



حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تکمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده که پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشکیل سرمایه های بزرگ اعضای هر صنف را به یکدیگر نزدیک و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید کنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده اند که بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست که با یکدیگر همکاری نزدیک داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه ها یکسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است که در سندیکای همکاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی که سندیکای کارگر بسته شده است تجاوز نکند (ماده ۱۴۶ قانون کار).
چون اعضای سندیکا به اکثریت انتخاب می شوند، در عمل ممکن است کارگر و کار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را که از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
کارتل ها و تراست ها نیز غالب پیمانهایی که با عمده فروشان در باره فروش کالاهای خود می بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می کنند و آنان را ملتزم می سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی کنند.

 


پی نوشت :
نویسنده: دکتر امیر ناصر کاتوزیان


 

لیست آخرین مطالب وبلاگ

آغاز ثبت نام آزمون وکالت 95
کاملترین کتاب تست مدنی منتشر شد
۱۸٠٠/٤/۳٠
نقد و نظری بر کاهش بدون دلیل و بلاموجه ظرفیتهای کانون های وکلای دادگستری
آغاز ثبت نام آزمون قضاوت 95 (مهلت ثبت نام 20 الی 30 تیر)
آخرین اخبار و اطلاعات آزمون وکالت 95
کانال اطلاع رسانی آزمون وکالت در تلگرام
دانلود رایگان بسته تدریس صوتی مباحث حقوقی شرح لمعه
یک آزمون چند خطا ؟ (یادداشتی بر نحوه برگزاری آزمون وکالت )
جدول دروس و ضرایب کارشناسی ارشد حقوق
نامه سرگشاده دکتر مهدی توکلی در خصوص ایرادات درس تجارت در آزمون وکالت 94
برنامه ریزی برای موفقیت در آزمون وکالت
راهنمای انتخاب گرایش کارشناسی ارشد حقوق
قوانین و آرای وحدت جدید موثر در آزمون وکالت
قانون جدید نحوه اجرای محکومیت‌های مالی
دوره 8 جلدی آموزش پیشرفته حقوق مدنی منتشر شد
بایسته های برنامه ریزی برای آزمون وکالت 94
شرح قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر
کتاب دستنویس قانون مدنی و ثبت منتشر شد
در اولین قدم برای موفقیت در آزمون وکالت چه بکنیم ؟
منابع آزمون وکالت با تحلیل بر رویه های حاکم بر آزمون وکالت
راهنمای جامع داوطلبان آزمون وکالت
راهنمای مطالعه منابع آزمون وکالت
کلیدهای طلایی برای موفقیت در آزمون وکالت
نمره تراز در آزمون وکالت
نحوه خواندن و تحلیل و توسعه مواد قانونی
آشنایی با وکالت مرکز امور مشاوران
درسهایی از بزرگان حقوق ایران
تغییرات و نوآوریهای لایحه قانون تجارت
متن آرای وحدت رویه مهم

 درباره



 
درباره :به نام عادل بی همتا . که حکمش یا حکمت است یا مصلحت و در هر دو حالت سراسر عدل و رحمت. با عرض ادب و احترام خدمت بازدیدکنندگان محترم تارنما. حقوق علمی است بسیار وسیع با مشخصات و ویژگیهای خاص خود که یادگیری آن نیز باید با روشهایی علمی خاصی صورت گیرد . این تارنما با بیش از 8 سال سابقه به طور مستمر در زمینه اخبار و تحلیل آموزش تخصصی آزمون وکالت فعالیت می نماید. ---- کانال اطلاع رسانی آزمون وکالت در تلگرام https://telegram.me/azmoonevekalt ----------- ایمیل : omidaflak@yahoo.com ----------
پروفایل مدیر :امیر علی جلیلی


کتابها



خبرنامه پیامکی



تبلیغات


 صفحات وبلاگ

» وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی
» وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی
» وضعیت حقوقی کودک آزمایشگاهی
» وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع
» وصیت عقد است یا ایقاع
» نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران
» نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران
» نگاهی به کنوانسیون های بین المللی مبارزه با تروریسم
» دلیل در برابر انفور ماتیک و تله ماتیک
» درآمدی بر اصول بایگانی در نظام قضایی
» حقوق بشر در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر
» حقوق بشر : نه بشر و نه حقوق
» توسعة قضائی و نهاد داوری
» پروتکل اختیاری کنوانسیون حذف کلیه اشکال تبعیض علیه زنان
» اصل صحت
» بررسى تطبیقى نقش عقل در نظام حقوقى غرب و اسلام
» اصلاح شورای امنیت ، تطبیق منشور ملل متحد با واقعیات جدید پس از دوره جنگ سرد
» اصلاح شورای امنیت ، تطبیق منشور ملل متحد با واقعیات جدید پس از دوره جنگ سرد
» قضاوت زن
» مبانى حاکمیت در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران
» ترتیب رای در سازمان ملل متحد
» تجدید نظر در حکم دادگاه و موعد آن از نظر فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران
» اعتبار علم قاضى در دعاوى
» قاعده احسان
» « اجرای مقررات حقوق بین الملل »
» نقش باورهای دینی در پیشگیری از جرم
» توهین و افترا
» بررسی حقوق زنان در اسلام
» بزه کاری
» امیر علی جلیلی
» مسئولیت ناشی از فعل مححجورین(دکتر درودیان)
» حقوق زن در قوانین اساسی و مدنی ترکیه
» حقوق شهروندایرانی از عهد باستان تا امروز
» وضع حقوقی فرزند خواندگی در ایران__دکتر اسدالله امامی
» مبنای حقوقی انفساخ عقد جایز در اثر مرگ و حجر یکی از دو طرف (دکترکاتوزیان)
» مبنای حقوقی انفساخ عقد جایز در اثر مرگ و حجر یکی از دو طرف (دکتر کاتوزیان)
» برخورد مقررات قانونی مدنی و تجارت در مورد قرارداد حمل و نقل
» عقد قرض (دکتر لنگرودی)
» وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او (دکتر صفایی)
» بررسی حقوق مالکیت فکری(معنوی) و ابعاد آن در قوانین و مقررات
» اصل آزادی قراردادی (دکتر کاتوزیان)
» حاشیه ایی بر ضمان قهری و مسائل جانبی آن
» ارزش های نو و تحولات مسئولیت مدنی( دکترکاتوزیان)
» ماهیت حقوقى وصیت
» بررسی حضانت فرزند توسط مادر
» حقوق زوجین در ارث
» احیای حقوق شهروندی
» بیع زمانی
» حق شفعه و شرایط آن چیست؟
» بررسی فقهی وحقوقی میراث زوجه از عقار{ اموال غیر منقول} و تطبیق آن با سایر نظامها
» اجزاء نفقه نزدیکان در قانون مدنی ایران
» حقوق اشخاص بی تابعیت
» تفاوت و تفکیک ماهوی حق سرقفلی از حق کسب و پیشه یا تجارت
» مصادیق فسخ نکاح در شرط صفت
» پیش درآمدی بر مالکیت معنوی
» ضمان معاوضی در بیع
» فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی
» مسئولیت مدنى
» روشهای حقوقی تضمین حقوق زندانیان
» بررسی اجمالی اثر ضمیمه نکردن سند استناد دعوا
» صلح و جعاله
» دفاتر تجاری، سندی عادی یا رسمی؟
» کاربرد دفاتر تجاری در معاملات
» تجار و اعمال تجاری
» عملیات تجاری
» منبع آزمونهای حقوقی
» تصاویر حقوقی . والپیپر های حقوقی . عکس حقوقی
» دریچه ای رو به حقوق(در حال بروز رسانی )
» رسانه های ایران
» متن کامل قانون مدنی


 نويسندگان

امیر علی جلیلی امیر علی جلیلی


 آمار بازديد
» تعداد بازديدها:
» کاربر: Admin

 

صفحه اصلي | پست الکترونيک | اضافه به علاقه مندي ها | ذخيره صفحه |طراح قالب


Powered Bypersianblog.ir Copyright © 2009 by aajlow
This Themplate  ByTheme-Designer.Com