صلح و جعاله

صلح و جعاله

بدیل هاى مناسب براى عقود بانکى
با بهره گیرى از دیدگاه هاى فقهى امام خمینى(ره) و قانون اساسى
قانون عملیات بانکى بدون ربا که از سال 1363 شمسى به اجرادرآمد، تاکنون با مشکلاتى مواجه بوده است.مشکلات در طول این سال ها به وسیله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است که در یک نگاه کلى مجموع آنها را مى‏توان به سه دسته تقسیم کرد: 1. مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا، 2. مشکلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، 3. مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشکلات ناشى از قانون عملیات بانکى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلى‏مطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مى‏گردد. اعطاى تسهیلات بانکى به متقاضیان درقانون عملیات بانکى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مى‏گیرد که عبارتند از : قرض الحسنه، مشارکت مدنى، مشارکت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ى( درمواردى مثل مسکن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزارکار)، اجاره به شرط تملیک، سلف و جعاله. هم چنین بانک ها مى‏توانند درامور و یا طرح‏هاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى کنند.


مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى‏
الف ) تعدد عقود تعدد عقود
از این جهت که راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانک ها قرار مى‏دهد، یک‏مزیت است، ولى از جهت دیگر مشکل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضع‏شده است. درواقع‏براى هریک‏از انواع‏تسهیلات اعتبارى ضوابط‏ى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است که مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهیلات اعتبارى را تشکیل مى‏دهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مى‏دهدکه اجراى آنها را با مشکلات مواجه مى‏سازد، درحالى که اگر یکى از انواع تسهیلات اعتبارى مى‏توانست کاربردوسیع‏داشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواع‏تسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانکى آثار زیر رابه همراه دارد:


1. از سرعت عملکرد بانک ها مى‏کاهد،


2.هزینه ءعملکرد بانک ها را افزایش مى‏دهد،


3. آموزش کارمندان بانک را مشکل مى‏کند،


4. تفهیم قانون عملیات بانکى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشکل مى‏نماید. بدیهى است اگر بتوانیم یک یا دو عقد را بیابیم که درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى کاربرد وسیعى باشد، از این مشکلات رهایى‏مى‏یابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم کرد که‏عقد صلح جعاله داراى چنین کاربردوسیعى هستند و مى‏توان عملیات بانکى را براساس این دو عقد انجام‏داد.


ب) محدودیت هاى عقود.
این مشکل تا حدودى به مشکل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در کاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است که اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مى‏شود:


1- قرض الحسنه
‏این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفع‏احتیاجات اشخاص کاربرد، دارد ولى بانک‏نمى تواند کلیه تسهیلات‏خود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانک اگر بخواهد تنهااز این‏عقد دراعطاى تسهیلات استفاده کند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا کند و این ممکن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانک، سپرده هاى‏سرمایه گذارى مدت داراست که صاحبان آن به‏انگیزه دریافت سود در بانک ها سپرده گذارى کرده اند. بانک ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به کاربرند که درآمد زا باشد.


2و 3- مشارکت مدنى و حقوقى
این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها کاربرد دارند، ولى درعین‏حال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانون‏عملیات بانکى بدون ربا آمده است : بانک ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخش‏هاى مختلف‏تولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابع‏مورد نیاز این‏بخش هارا به‏صورت مشارکت‏تامین نمایند. مفهوم این ماده این است که قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشارکت تحقق‏نخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشارکت مدنى و حقوقى تنها درمواردى کاربرد دارد که متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین کند، اما متقاضیانى که هیچ‏گونه‏سرمایه‏اى ندارند و تنها از نیروى کار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت کنند.


اشکال: درمشارکت لازم نیست طرف شریک بانک سرمایه‏زیادى داشته باشد، بلکه اگر سرمایه‏مختصرى هم داشت، کفایت مى‏کند و شراکت محقق‏مى‏شود. بنا بر این نیروى کارمى‏تواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشارکت کند. جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مى‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمایه‏باشد، نیروى‏کار نمى تواند با سهم سودى که‏از فعالیت تولیدى به دست مى‏آورد،سهم بانک رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانک متضرر مى‏شود.


4- مضاربه
این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى کاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و کشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست. به علاوه عقد شرکت و مضاربه‏جزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مى‏توانند هرزمان که خواستند آن را فسخ کنند، مگر این که در عقد لازم دیگرى، شرط‏عدم فسخ شود که‏این خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانکى مى‏شود.


5و6- مساقات و مزارعه
این دو عقد به جز در بخش کشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. به‏علاوه اگر بانک بخواهد از این عقود استفاده کند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلکه به عنوان مالک زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد کرد و چون بانک این امور را در اختیار ندارد و تملک آنها نیز براى‏بانک با مشکلاتى روبه رو است، درعمل بانک ها تاکنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نکرده اند.


7 و8- فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیک
این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات کاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابل‏استفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مى‏گیرند و متقاضى نمى‏تواند تسهیلات لازم براى‏تامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت کند.


9. سلف
‏این عقد تنها براى پیش خرید کالاهاى تولیدى کاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.


10. جعاله
‏درماده شانزده قانون عملیات بانکى آمده است : بانک ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند. بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى کاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏167 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا تصریح شده است‏که بانک ها مى‏توانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه و هم چنین براساس ماده ‏564 و 563 قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى که‏موجب عدم امکان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مى‏تواند مقدار معین یا سهمى‏از سود فعالیت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه که ملاحظه‏مى شود، جعاله داراى کاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهل‏تر است. مى‏توان براى نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا کرد، که‏دراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.


حضرت امام دراین مورد مى‏فرماید: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این که بگوید: اگر با این مال تجارت کردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعاله‏اى است که فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست که راس المال(سرمایه) پول باشد، بلکه جایز است‏کالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد. از آن جاکه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است ، مى‏توان آن چه راکه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش کشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانک مى‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام کند وعامل را در سهمى از سود شریک نماید. متاسفانه بانک ها تاکنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد به طور کامل استفاده کنند و جعاله درعمل کاربرد محدودى دربانک ها دارد و چون‏بنا نیست دراین مقاله از مشکلات ناشى از کیفیت اجراى قانون بانک دارى، سخن به‏میان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور کلى این مطلب مهم‏راتذکر مى‏دهیم که جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى کاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مى‏باشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کرده‏است، نه قانون و شرع.


با این همه جعاله نیز محدودیتى شبیه محدویت عقد شرکت دارد، زیرا اگر بانک به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله کند،متقاضیان آن تنها کسانى هستند که‏سرمایه‏اى دراختیار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏کند، متقاضیان آن کسانى هستند که‏براى شروع‏به فعالیت اقتصادى نیازبه سرمایه‏دارند، ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نیاز کسانى باشد که سرمایه ناکافى‏براى فعالیت اقتصادى‏خود دارند و براى تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضى تسهیلات بانک مى‏باشند. این خلا را عقد شرکت مى‏تواند پرکند. لذا ما در یکى از دو طرحى که در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم کرد، بیان مى‏کنیم که‏عقد شرکت و جعاله مى‏توانندهمه‏تسهیلات بانک ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى به‏متقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانکى در بخش اعطاى تسهیلات مى تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.


ج) مشکل عقود غیر مشارکتى
‏عقود ده گانه اى که اعطاى تسهیلات بانکى از طریق آنها صورت مى‏گیرد غیر ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم کرد: 1. عقود مشارکتى: ‏دراین نوع‏از عقود، بانک‏کل یابخشى از سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى( تولیدى،تجارى وخدماتى) را تامین مى‏کند و درنهایت مطابق‏قراردادى که‏با صاحب کاراقتصادى منعقد کرده است،سودفعالیت اقتصادى مورد نظر راتقسیم مى‏کند و سهم هریک از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادى معلوم‏نیست. اى‏عقود عبارتند از: مشارکت‏مدنى، مشارکت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد که جزء عقود مشارکتى باشد. بانک هامى‏توانند درهمه بخش هاى اقتصادى کل سرمایه مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامین کنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسیم نمایند، ولى همان گونه که گذشت درحال حاضربانک ها به گونه‏اى‏از این عقد استفاده مى‏کنندکه داخل د سته بعدى مى‏شود.


2. عقود غیر مشارکتى:
‏دراین نوع‏از عقود، بانک اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یک فعالیت اقتصادى دربخش تولیدى و خدمات را فراهم مى‏کند و یا از طریق‏پیش خرید کالاهاى تولیدى‏اقدام به تامین کل یابخشى از سرمایه هاى لازم براى تولید کالاهاى مزبور مى‏نماید و یا به‏عنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهده‏مى‏گیرد ولى تمام‏سودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانک‏مى باشد و شراکت در سود رخ نمى دهد. این عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ى،اجاره به شرط تملیک،سلف و جعاله، به گونه‏اى‏که درحال حاضر اجرا مى‏شود.


این عقود، خود دو قسم مى‏شوند:


الف) عقود با بازده ثابت :
دراین عقود، سود بانک بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیک. درفروش اقساط‏ى بانک، مواد اولیه و لوازم یدکى یا ماشین آلات و یا واحد مسکونى‏را خریده و یا احداث مى‏کند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداث‏مشخص است. بانک پس از اضافه کردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ى به فروش مى‏رساند. بنا بر این قیمت نسیه چنین‏محاسبه مى‏شود:


سود بانک + هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه


اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین مى شد، دراین صورت سود بانک از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه مى‏شد:


قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانک‏


البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانک نیز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تملیک نیز مال الاجاره با در نظر گرفتن قیمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تملیک و سود مناسب براى بانک تعیین‏مى‏گردد.


ب)عقود با بازدهى غیر
ثابت: دراین عقود سود بانک در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، بلکه پس از اتمام قرارداد معین مى‏شود. این‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آیین نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پیش خرید محصولات تولیدى به قیمت معین، سود بانک چنین محاسبه مى‏شود:


سلف - قیمت ‏قیمت خرید سلف - قیمت کالا درزمان تحویل آن = سود بانک


چون قیمت کالا درزمان تحویل آن معلوم نیست، لذا سود بانک از قبل معین نمى‏باشد. اگرچه درماده 44 آیین نامه هاى عملیات بانکى آمده است ((قیمت پیش خرید محصولات‏تولیدى توسط بانک ها با توجه به عوامل موثر درتعیین قیمت از جمله‏پیش بینى‏قیمت فروش آنها درسر رسید تحویل و همچنین سود بانک، تعیین خواهد شد)) ولى چون پیش بینى قیمت فروش لزوما با قیمت کالا درزمان تحویل‏آن برابر نیست و ممکن است بیشتر یا کمتر از آن باشد، لذا سود بانک از قبل معین نیست.


البته اکنون درعمل‏ممکن است قیمت فروش هنگام خرید سلف‏براساس سود معین تعیین شود، مثلا مى‏گوید: کالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و 45% قیمت خرید هم سودمى‏خواهم، بنا بر این 1600 تومان از تو مى‏خرم. دراین صورت، درعمل این عقد نیز از نوع عقود با بازده ثابت مى‏شود. همان گونه که گذشت جعاله مى‏تواند جزء عقود مشارکتى باشد، ولى درحال حاضر بانک ها از آن به عنوان غیر مشارکتى استفاده مى‏کنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراین‏عقد وارد مى‏شوند. درماده هشت دستور اجرایى جعاله آمده است: جعل دریافتى توسط بانک ها باید علاوه بر پوشش هزینه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معین براى بانک باشد. بنا بر این جعل دریافتى چنین محاسبه مى‏شود:


هزینه هاى انجام شده + سود معین = جعل دریافتى


چون این هزینه ها در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، قاعدتا باید سود بانک ها نیز دراین زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانک ها طورى عمل مى‏ کنند که جعاله‏تبدیل به عقد غیر مشارکتى با بازده ثابت مى‏شود، زیرا عمل مورد جعاله را بانک ها انجام نمى دهند، بلکه ازطریق جعاله ثانویه به پیمان کار مى‏سپارند و لذاسود بانک ها در عمل چنین محاسبه مى‏شود:


جعل دریافتى -
جعل پرداختى به پیمانکار = سود بانک ها


بانک ها جعل پرداختى به پیمان کار و جعلى را که از متقاضى دریافت مى‏کنند، به‏گونه‏اى تنظیم‏مى‏نمایند که سود مورد نظرشان تامین شود. وجود عقود غیر مشارکتى مشکلاتى را به وجود مى‏آورد که درادامه به بررسى مهم ترین آنها مى‏پردازیم:


1. قابلیت تبدیل این عقود درعمل به عقودى که داراى ماهیت ربوى هستند. این عقود طبق قانون عملیات بانک دارى بدون ربا و آیین نامه هاى اجرایى آن،ماهیت ربوى ندارند، زیرا ماهیت ربا درجایى تحقق مى‏یابد که دو خصوصیت وجود داشته باشد: اولا، بانک در همان فعالیتى که تسهیلات را پرداخت مى‏کند،با بخش واقعى اقتصاددرگیر نشود و تغییرات دراین بخش اثرى درسود و زیان بانک نداشته‏باشد. ثانیا، سود ثابتى دریافت دارد. درعقود غیر مشارکتى با بازده غیر ثابت و نیز درعقود مشارکتى علاوه بر این که‏بانک با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود، سود آن نیز ثابت نیست.


این مطلب‏درعقودمشارکتى واضح است و درعقود با بازده غیر ثابت نیز چنین است، زیرادرمعاملات سلف، بانک از زمان انعقاد قرارداد، مالک کالاى خریدارى شده درذمه متقاضى تسهیلات مى‏شود و وقتى در سررسید معین کالا به او تحویل داده مى‏شود، بانک مالک‏آن است ودراین فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسید) دراقتصاد اتفاقات زیادى ممکن است رخ دهد، از جمله قیمت ها ممکن است افزایش یا کاهش یابد. بانک به‏عنوان مالک کالا از این تغییرات سودخواهد برد یا متضرر خواهد شد. بنابر این‏تغییرات قیمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.


درجعاله نیز اگر بانک خودش عامل باشد، که در گیر شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پیمان کار محول نماید، درصورتى‏که جعل پرداختى و جعل دریافتى به وسیله بازار تعیین شود نه بانک‏ دراین صورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار کار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نیز ماهیت عقد، ربوى نیست، زیرا اگرچه سود بانک ثابت است‏ولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود. درفروش اقساط‏ى‏مسکن که بانک‏خودش مورد معامله اقساط‏ى را احداث مى‏کند، مساله واضح است و درسایر موارد نیز اگر بانک به صورت واقعى عمل کند نه صورى‏ به این‏معنا که خود اقدام به خریدمورد معامله اقساط‏ى نماید، همچون بقیه افرادى که در بازار به خرید نقد و فروش اقساط‏ى مى‏پردازند، با بخش واقعى درگیرمى‏شود.


دراجاره به شرط تملیک نیز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى که مورد اجاره به مستاجر تملیک مى‏شود، مورد اجاره درمالکیت بانک قرار دارد و مستاجر امین‏محسوب‏مى‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفریط مستاجر تلف شود، بانک متضرر شده است. بنا بر این اگر در تسهیلات بانکى واقعا به عقود مذکور عمل شود، قانونا ماهیت ربوى ندارند، ولى این قابلیت را دارند که با مختصرى چرخش درعمل به عقودى‏تبدیل‏شوند، که اگرچه ظاهرا ربوى نیستند، ولى داراى ماهیت و عملکرد ربوى شوند یعنى بانک مى‏تواند به گونه‏اى عمل کند که از طریق این عقود بدون این که‏با بخش‏واقعى اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست یابد.


براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانک، جاعل باشد و متقاضىکه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانک با توجه به سود مورد نظر خودجعل دریافتى و پرداختى را تعیین کند، این همان رباست که در لباس جعاله ظاهر شده‏است. یا در فروش اقساطى اگر بانک به خود متقاضى و کالت دهد که مورد معامله را بخرد و فاکتور آن را نزد بانک آورد و سپس بانک بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنین معامله‏اى ماهیت ربوى دارد.


گرچه ابتدا به نظر مى‏رسد این مشکل قانون و آیین نامه ها نیست، بلکه مشکل از کیفیت عملکرد بانک ها به وجود مى‏آید، ولى چنین نیست. مشکل صورى‏شدن عقود غیر مشارکتى به نوعى ناشى از قانون عملیات بانکى و آیین نامه هاى اجرایى آن است، زیرا خلا قانون است که به‏بانک ها اجازه چنین عملکردى را مى‏دهد. قابل ذکر است که درعقود مشارکتى تغییر ماهیت درعمل مشهود است. مدیر عامل یکى از بانک هاى مهم کشور در بیان نحوه عملکرد عقد مشارکت مدنى‏مى‏گوید: درمشارکت مدنى بانک ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پیش بینى سود را ندیده‏مى‏گیرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پیش بینى حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه و از مشترى مطالبه مى‏کنند. و درمورد مضاربه مى‏گوید: درعمل بانک ها بدون توجه به نتایج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پیش بینى‏شده را مطالبه مى‏کنند. با این همه مشکل صورى شدن عقود مشارکتى با مشکل صورى شدن عقود غیر مشارکتى فرق دارد. در عقود مشارکتى، بانک ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونى درمورد پیش بینى سود، درحقیقت از قانون تخلف مى‏کنند، ولى در عقود غیر مشارکتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلکه خود قانون به گونه‏اى است که‏به آنها اجازه چنین عملکردى را مى‏دهد.


2.مشکلات تمدید مدت درکلیه عقود بانکى اگر متقاضى به دلایل غیر موجه به تعهدات خود عمل نکند، بانک از مسیرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد کرد و از این جهت هیچ فرقى بین‏عقود بانکى نیست، حتى در بانک دارى ربوى نیز اگر وام گیرنده به دلایل غیر موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط یا بهره آنها استنکاف کند، بانک همین مسیر را خواهد پیمود.


اما اگر عدم انجام تعهدات به دلایل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمدید مدت قرارداد را بکند، مساله فرق مى‏کند. در بانک دارى‏ربوى تمدیدمدت قرض با گرفتن بهره بیشتر مشکلى را ایجاد نمى کند، ولى در بانک دارى غیر ربوى، عقود از این نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ى و اجاره‏به شرط تملیک و جعاله درجایى که بانک عامل است، تمدید مدت با مشکل عمده مواجه است، زیرا دراین دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانک و متقاضى، رابطه دائن و مدیون است. اگر بانک با تقاضاى تمدید مدت موافقت نکند، متقاضى با مشکل روبه رو مى‏شود واگر باتمدید مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافى موافقت کند،بانک متضرر مى‏شود، زیرا دارایى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقیم مى‏کند و اگر بخواهد درمقابل تمدیدمدت، وجه زایدى را دریافت کند، ربا حرام است. این مشکل بانک را ناگزیر مى‏کند براى تاخیر در پرداخت، جریمه‏اى وضع‏کند، ولى اخذ جریمه تاخیر به‏فتواى حضرت امام خمینى(ره) ربا و حرام است.


دراجاره به شرط تملیک نیز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معین‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبدیل به رابطه‏ء دائن و مدیون مى‏شود و همان مشکل تمدید مدت را دارد. درجعاله اگر بانک جاعل باشد، تاوقتى که عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانک موظف نیست جعل را بپردازد، ولى اگر بانک عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانک و متقاضى، رابطه ءدائن و مدیون مى‏شود و تمدید مدت دین بازیادى رباست، ولى این مساله در عقودمشارکتى تصوردارد و مشکل آفرین نیست.


براى مثال درعقد مشارکت وقتى بانک با صاحب کاراقتصادى،درسرمایه گذارى کارخانه‏اى شریک مى‏شود و مقررمى‏گردد که شریک به تدریج‏سهم بانک را بخرد و بعد به دلایل موجه از خریدن عاجز مى‏شود و تقاضاى تمدید مدت قرارداد را مى‏کند، بانک مى‏تواند با این‏تقاضا موافقت کند، بدون این که متضررگردد، زیرا تا هر زمان که شرکت ادامه داشته باشد، بانک سود حاصل از فعالیت را نسبت به سرمایه اش برداشت مى‏کندو تا هرزمان که بخواهند قرارداد را مى‏توانندتمدید کنند. درعقد مضاربه نیز چنین است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلایل موجه نتواند اصل سرمایه بانک را مسترد نماید و تقاضاى تمدید مدت کند،موافقت بانک با این تقاضا نه مشکل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانک را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نیز همین گونه است. بنابر این درعقود مشارکتى مشکل تمدیدمدت به هیچ وجه وجود ندارد، درحالى که‏بانک درعقود غیر مشارکتى‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ى اجاره به شرط تملیک و جعاله‏ با این مشکل مواجه‏است.


3. مشکل تورم ((330))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهیلات از طریق عقود غیر مشارکتى براى بانک داراى خطربالایى است، زیرا در این عقود سود یازیان حاصل از فعالیت اقتصادى بین بانک و متقاضى تقسیم نمى‏شود، بلکه سود تماما به بانک تعلق دارد و زیان را نیز تمامابانک متحمل مى‏شود. درعقودى چون فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیک و سلف، بانک قیمت فروش اقساط‏ى و مال الاجاره و قیمت کالا درزمان تحویل را با پیش بینى تورم‏درزمان پایان قرارداد تعیین مى‏کند و تورم پیش بینى شده لزوما با تورم تحقق یافته درپایان‏مدت قرارداد، برابر نیست و ممکن است کمتر یا بیشتر باشد. اگر تورم پیش بینى شده بیشتر از تورم تحقق یافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانک است.


اجاره به شرط تملیک و فروش اقساط‏ى به سود بانک خواهد بود و اگر تورم پیش بینى شده کمتر از تورم تحقق یافته باشد، مساله بر عکس است. وجود چنین خطرى موجب مى‏شود که بانک براى به حداقل رساندن آن، از این عقود درتسهیلات کوتاه مدت استفاده کند و درنتیجه این عقود عملا کارایى‏خود را دراعطاى تسهیلات بلند مدت از دست مى‏دهند. به علاوه پیش بینى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد یا سه سال بعد امرى غیر ممکن است. درعقود مشارکتى این مشکل وجود ندارد زیرا سود یا زیان حاصل از عملیات،بین بانک و متقاضى تقسیم مى‏شود. این امر خطر اعطاى تسهیلات از طریق این‏عقود را کاهش‏مى‏دهد و در نتیجه این عقود کاربرد خود را در تسهیلات بلند مدت نیز حفظ مى‏کنند. البته این درصورتى است که واقعى عمل شود، نه صورى.


خلا موجود در عقود مشارکتى درقانون بانک دارى بدون ربا
با بررسى عقود مشارکتى در مى‏یابیم که این عقود به غیر از عقد شرکت تنها درتجارت و کشاورزى‏کاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عملیات بانکى بدون ربا وجود ندارد که بانک به عنوان صاحب سرمایه نقدى بتواندبه‏وسیله آن تمام سرمایه لازم براى یک فعالیت صنعتى و خدماتى را تامین کند و سود حاصل نیز بین آن و عامل تقسیم شود.به عبارت دیگر متقاضیان تسهیلات‏بانکى‏دودسته اند:


1. کسانى که سرمایه ناکافى براى انجام فعالیت خود دارند و نیاز به شریک دارند.


2. کسانى که از نیرو وتخصص لازم براى انجام فعالیت اقتصادى برخوردارند ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار نداشته و از بانک تقاضاى تامین تمام سرمایه لازم رادارند. بانک مى‏تواند به وسیله عقد شرکت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى که سود بین بانک ومتقاضى تقسیم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طریق مشارکت درسود تنها دربخش تجارت و کشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى که موجب‏مشارکت بانک بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.


شاید همین خلا موجب شده است که‏تدوین کنندگان قانون بانک دارى بدون ربا متوسل به عقود غیر مشارکتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر کرد، دراعطاى تسهیلات بانکى هیچ نیازى به عقود غیر مشارکتى نباشد. به علاوه ازمشکلاتى که این عقود مى‏آفرینند،نیزرهایى یافته ایم.


/ 0 نظر / 93 بازدید